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商业秘密刑事立案侦查的上海实践
上海市公安局经侦支队四支队是一支在上海市专门负责打击侵犯知识产权犯罪和扰乱市场秩序的责任支队。据该支队副队长王健介绍，从2010年1 0月至今，在国家开展的打击侵犯知识产权“亮剑”专项行动中，上海共查处涉及侵犯知识产权的案件一共600余起，而涉及商业秘密的案例大约只占3％左右。“就传统的侦查而言，商业秘密案没有太多特殊之处，甚至相对简单。因为它主要涉及到的当事人，尤其在举报当中针对的被举报人都是非常明确的。只有在一些没有被举报对象的前提下，案子才比较难以侦办。”王健说，“但是实务中，却常常遇到很多难以把握的地方，也需要企业予以重视。”
据介绍，在商业秘密刑事侦查中，作为一个固定的程式，有三个环节是公安机关必须要考虑的：商业秘密的认定；被举报人获取商业秘密的渠道和手段；非法所得的认定。
同司法认定一样，商业秘密的认定也是摆在公安机关面前第一个需要解决的问题。“这是第一个环节，也是争议非常大的一个环节，只有解决了这个问题或是达到了证明的标准，我们才能往下走，才能采取立案措施，其他侦查措施和手段才可以予以展开。”王健说。
举报人如何证明被侵权信息属于商业秘密，实际操作中依然是靠第三方机构的鉴定。“从接到报案，我们首先要看这个报案是否具备初步的第三方的鉴定，这个是先决条件，而非仅仅依靠权利人、报案人自身的表述。这是企业第一个要注意的地方。”王健又解释道，“但是有了这些第三方鉴定结果，也并不一定意味着它可以被认为是最权威的证据。”
事实上，当一家鉴定机构对某技术信息出具了商业秘密的鉴定，被举报人主张了自己的权利和观点后，警方会再次委托具备同样资质的鉴定机构重新鉴定，却往往得到和先前截然相反的鉴定结果。“这种情况一直在发生，而如何平衡和认定同一技术下两份截然相反的证据，如何采信和把握就是我们面临的一个难题。就侦查而言，我们还要辅助于另外一些同样决定商业秘密的证据，比如企业是否采取了严密的保密措施。”王健说。
一个商业秘密案一旦立案，对公安机关来说，主要查证和解决的问题就是被举报人获取商业秘密的渠道和手段。“在这个过程中，我们非常需要报案单位提供充分的供判断和把握的证据。”王健表示，比如企业采取了保密措施，有一系列针对技术和秘密而做的流程和环节，对认定侵犯商业秘密取证而言都非常重要。
《刑法》219条规定：非法获取商业秘密的行为，即“以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。只有取得了行为人侵犯商业秘密的不正当手段的证据后，案子才有走下去的条件。“在我们传统对案子的把握过程中，盗窃、利诱、胁迫更加易于把握，更加易于认识，但是恰恰在取证侦查的过程中会遇到很多障碍。”王健表示，“很多企业制度流程的设计过程当中不具备还原性，无法使当中的操作能够通过证据的形式予以还原，如果出现这样的状况后仅仅依靠询问和口供，依然存在不确定性。”
而第三个环节-- 非法所得的认定，尽管有一些法律条文的设定，但由于具体实务中会面临许多障碍，实际操作中依然是通过第三方鉴定机构将损失数额予以固定。
侵犯商业秘密的构成要件之一是侵权行为给权利人造成重大损失。司法解释中将“重大损失”界定为：一是造成直接经济损失数额在50万元以上，二是致使权利人造成其他严重后果。司法实践中，侵犯商业秘密案均是以50万元的数额为要件追究侵权人的刑事责任。
同样的，很多地区公安机关的立案标准也是50万元。对此，业界一直质疑这样的门槛是否过高。而据了解，上海地区在这方面的门槛就相对合理许多：并没有50万元的立案门槛。
“在我们看到的案件中，从来没有因为举报人造成的损失不够所以不来报案，或者报案了我们不予受理的。”王健再次强调，“这一点最大的争议不在损失金额的门槛上，而在于对商业秘密的认定上，必须有第三方具有鉴定资质的机构来证明。”
商业秘密范畴
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条明确指出，商业秘密包括两个方面的内容，即技术信息和经营信息。北京市人大常委会制定的《北京市反不正当竞争条例》规定，商业秘密包括技术秘密、技术信息和经营信息三个方面内容。
一、技术信息中的商业秘密包括的内容
据《中华人民共和国反不正当竞争法》解读中解释，技术信息包括：
（１）技术水平；
（２）技术潜力；
（３）新技术前景预测；
（４）替代技术的预测；
（５）专利动向；
（６）新技术影响的预测等。
据国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中解释，技术信息包括“设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等”。据国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》解释，“本单位的技术秘密是指由单位研制开发或者以其他合法方式掌握的、未公开的、能给单位带为经济利益或竞争优势，具有实用性且本单位采取了保密措施的技术信息，包括但不限于设计图纸（含草图）、试验结果和试验记录、工艺配方、样品、数据、计算机程序等。技术信息可以是有特定的完整的技术内容，构成一项产品、工艺材料及其改进的技术方案，也可以是某一产品、工艺材料等技术或产品中的部分技术要素”。
根据国家工商局和国家科委的解释，技术信息中包括技术秘密，技术秘密中也饮食技术信息。
根据最高人民法院、国家科委的解释，技术信息中还应包括非专利技术成果。最高人民法院、国家科委《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》第五十一条规定：“非专利技术成果应当具备下列条件：
（１）包含技术知识、经验和信息的技术方案或技术决窍；
（２）处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得；
（３）有实用价值，即能使权利人获得经济利益或竞争优势；
（４）拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。”
二、经营信息中的商业秘密包括的内容
据《中华人民共和国反不正当竞争法》解读中解释，经营信息包括：
（１）新产品的市场占有情况及如何开辟新市场；
（２）产品的社会购买力情况；
（３）产品的区域性分布情况；
（４）产品长期的、中斯的、短期的发展方向和趋势；
（５）经营战略；
（６）流通渠道和机构等。
国家工商发展局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中解释，经营信息包括：“管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”